Prefácio do meu livro: Apontamentos para uma Teoria do Direito

O que é o direito? A quem ele serve? Qual sua relação com outros fenômenos correlatos? Estas são algumas das perguntas com que venho lidando desde o ano de 1997, ano em que lecionei pela primeira vez para uma turma de graduação. Era uma turma do curso de Direito e a disciplina era Filosofia do Direito. Vinte anos depois continuo lecionando teoria do direito na graduação e no mestrado e tenho que confessar que as perguntas em nada mudaram.

            Se é verdade que as indagações continuam as mesmas, não é igualmente verdadeiro que as respostas sigam inalteradas, alheias ao turbilhão que o mundo concreto impõe sobre a evolução do direito e da própria reflexão sobre o direito. Quando comecei minha trajetória profissional no magistério superior jurídico eram tempos plenos de esperança. Tinha-se saído fazia uma década de uma tacanha ditadura militar que durara pouco mais de vinte anos, vivia-se sob a recente vigência de uma constituição nova, marcada pelo compromisso com a democracia e a justiça social, parecia mesmo que aos juristas incumbia uma parte importante do processo histórico nacional, qual seja, o de dar uma contribuição decisiva no processo de redemocratização rumo a uma plena consolidação democrática no Brasil. Reformar as leis, fortalecer as instituições jurídico-políticas, desenvolver aqui – de modo inédito - uma cultura de respeito aos direitos humanos e à democracia mais plena e efetiva.

            De início, os juristas mais engajados com os novos tempos se organizaram em movimento – do direito alternativo – e procederam a uma importante crítica da cultura jurídica então vigente no país, em grande medida dominada por uma inércia do pensar derivada dos anos em que vivemos sob o comando de generais-presidentes. Foram tempos em que se denunciou a falsa neutralidade do direito e do Estado e se propugnou por um compromisso dos juristas progressistas com a supremacia da nova constituição.

            Em seguida, buscou-se alhures teorias do direito que pudessem ajudar nesta tarefa e ocorreu uma verdadeira transposição teórica extremamente artificial cujos resultados em parte hoje colhemos com certo desalento. O próprio problema do direito brasileiro foi posto nos termos dos autores que logo ficaram em evidência, primeiro nos programas de mestrado e doutorado, em seguida na doutrina jurídica, na jurisprudência e, por fim, chegou-se mesmo até a legislação processual civil. Nesta narrativa tratava-se de enfrentar a herança do positivismo jurídico – em claro mimetismo com o que sucedeu na Europa do pós-Guerra, o regime militar fazendo as vezes do regime nazista – e buscar a redenção definitiva da Nação no labor exclusivo dos juristas, os únicos seres aptos a reconectar direito e moralidade em especial  por meio de um “adequado” manuseio dos princípios jurídicos. Princípios, ponderação, razoabilidade, proporcionalidade, “resposta certa”, estes termos invadiram a teoria do direito brasileira a partir de meados dos anos noventa do século passado e parecem ter se instalado de modo definitivo. Obras de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy foram recepcionadas no país de modo atabalhoado e logo passaram a integrar plenamente o senso comum teórico dos juristas.[1] Há quem já fale com desenvoltura sobre uma “americanização” [sic]do direito brasileiro.

            Concomitantemente à importação de teorias ditas pós-positivistas o país passou por uma série de inovações legislativas com forte impacto no desenho das instituições jurídico-políticas, a começar pela Emenda Constitucional nº 45, conhecida como a Reforma do Judiciário. Estas inovações – a última delas é o Código de Processo Civil, em 2015 – todas trouxeram mudanças no sentido de fortalecer as instâncias superiores do Poder Judiciário, dotando-o também de uma unidade de ação antes desconhecida entre nós. A junção de uma teoria legitimadora da função dos juízes com reformas institucionais constantes no sentido de atribuir mais poder e unidade ao Poder Judiciário legou-nos um quadro disfuncional em que viceja uma verdadeira hipertrofia do Poder Judiciário no concerto dos poderes da República.

            Este agigantamento do Judiciário, longe de nos trazer a consolidação democrática e o império da Constituição, culminou, no trágico biênio 2015-2016 com o lamentável papel desempenhado por este na gravíssima crise política que levou à destituição da Presidenta da República em agosto de 2016. Todos os princípios, ponderações e boas intenções de fachada dos juristas não foram suficientes para esconder o papel ativo[2] que o Judiciário brasileiro teve no processo de utilização ad hoc do instituto do impeachment como mecanismo de mero voto de desconfiança de Dilma Rousseff. Melancólico, por sinal, que neste processo infame tenha participado o Guardião da Constituição com denodo e sem pejo de sacrificar até mesmo cláusulas pétreas, como no episódio em que, para acelerar as delações premiadas no contexto da operação “lava jato” (verdadeira constituição da República, na prática, nestes dias) houve por bem de autorizar as execuções provisórias em ações criminais, atropelando o princípio da presunção de inocência, um dos pilares do direito de nações tidas como civilizadas.

               O momento na teoria do direito no Brasil é de proceder a uma intensa autocrítica. A defesa de um modelo institucional que colocou os juristas em lugar mais importante – um lugar mítico - que o do cidadão comum conduziu o país para longe da democracia e do Estado de Direito. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trazia consigo um esforço compromissário a ser desenvolvido com o passar dos anos de combinar a legitimação democrática – até mesmo com mecanismos robustos de democracia direta e participativa – com proteção das minorias por meio de direitos fundamentais. Com o tempo, os juristas, ávidos de poder, produziram um discurso que transmutou este compromisso em dicotomia, o governo da maioria de um lado contra a vigência dos direitos fundamentais de outro, e não são poucos os que ainda enchem a boca para falar em “justiça contramajoritária” com este tom claramente elitista.

            A tarefa urgente de uma teoria do direito brasileira na atualidade é a de recuperar o discurso original da Carta de 1988, retirando das mãos gulosas dos juristas a pretensão de serem os únicos portadores da juridicidade, evidenciando que em uma sociedade o direito não se restringe a uma ciência de oráculos com capas pretas e seu jargão incompreensível – e pedante -, mas é obra também de todos os cidadãos que convivem na República Democrática, resultado não de um saber mitificado mas das lutas sociais cotidianas e perenes. O grande desafio não é o de extrair de fórmulas linguísticas ultra genéricas e abstratas a resposta certa segundo os especialistas, mas o de fortalecer os mecanismos democráticos de construção do direito a partir das lutas sociais, no âmbito do Estado e para além dele[3].

            Estes estudos aqui registrados, voltados aos alunos da graduação em direito, pretendem ser mais uma contribuição neste sentido. Para isto, fogem de rótulos simplistas que pretendem explicar o direito a partir de reducionismos grosseiros e revisitam autores importantes na evolução recente do pensamento jurídico. Com Hans Kelsen querem dar conta das dimensões sintáticas e semânticas do fenômeno jurídico e enfatizar a politicidade do direito, mesmo nas sentenças e acórdãos do Judiciário, e ressaltar o compromisso deste autor quanto à legitimidade do direito quando se configura na forma democrática. Penso que Kelsen nos serve de antídoto contra a tentação do neojusnaturalismo e suas intenções pouco veladas de sequestrar a democracia em nome do Estado de Direito, que leva fatalmente a uma concentração ainda maior do poder na mão de grupos e corporações instaladas no Estado, afastando-nos cada vez mais de um projeto democrático popular. Com Perelman buscam iluminar o aspecto pragmático do direito, espaço de elaboração de discursos em que predomina uma racionalidade argumentativa. Por fim, buscam no pluralismo jurídico ampliar a compreensão do fenômeno jurídico na contemporaneidade, na medida em que nem o direito nem a democracia que temos e queremos cabe mais no apertado conceito de direito estatal que, não obstante, ainda subsiste com declinante centralidade. Um segundo volume, voltado a analisar as elaborações teóricas mais recentes denominadas amplamente como “pós positivistas”, deverá se juntar brevemente a este primeiro texto.

            Este livro sintetiza, de alguma maneira, muito do que tenho pensado sobre o direito nestes últimos vinte anos de docência. Foram anos de muita interlocução e construção coletiva de saberes. Não posso deixar aqui de agradecer aos meus professores, em especial Leonel Severo Rocha, Antonio Carlos Wolkmer e Lédio Rosa de Andrade. Neste período convivi com muitos amigos juristas especiais, que muito contribuíram para minhas reflexões sobre o direito e minha construção pessoal como professor. Sou especialmente grato a Sergio Graziano, David Sanches, Gaetano Pecora, Dilvânio de Souza, Clélia Fontanela, Cecilia Caballero, Daniel Torres de Cerqueira, Rogerio Dultra, Douglas Leite, Vladimir Luz e Gustavo Pedrollo. Devo muito também à convivência com os milhares de alunos de direito que passaram por mim em todos estes anos, a quem agradeço na pessoa de três ex-alunos que se tornaram bons amigos: Tiago Gomes Fernandes, Eduardo Messaggi Dias e Daniel Thiago Otherback.

            Niterói, abril de 2017.

            O Autor

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[1] Conceito fundamental do saudoso professor Luiz Alberto Warat.

[2] O judiciário, em todas as instâncias, foi decisivo fomentador da destituição da Presidenta, por meio de diversos modos, mais ou menos explícitos. Apenas alguns exemplos: abuso seletivo de prisões processuais, muitas vezes agendadas para datas próximas de eleições gerais; vazamento seletivo de conversas telefônicas interceptadas; ausência de resposta a pedidos de prisão de autoridades durante meses; decisão em segunda instância que autoriza o juízo de primeira instância a tomar medidas excepcionais em contextos tidos como excepcionais; uso matreiro de conteúdos de delações para gerar resultados extraprocessuais em articulação com setores principais da mídia de abrangência nacional.

[3] “Um sistema jurídico que confere a autoridade final a uma
assembléia de centenas de representantes - e que o faz como uma forma de expressar
princípios de soberania popular, autogoverno e democratica
auto-determinação - pode exigir um tipo diferente de
ciencia do direito do que é apropriado para um sistema dominado por
éditos de um único legislador racional.” Em: WALDROM, Jeremy. The dignity of legislation. Mariland Law Review. Volume 54. Issue 2. Article 12. 1995.p. 665.