São Fco.

quarta-feira, 25 de abril de 2012
Ives Gandra da Silva Martins - Os dois Supremos
Hoje na Folha de São Paulo.
Não gosto das posições do Ives Gandra, por muito conservadoras, mas sua reflexão neste texto contribui para pensar o que anda acontecendo e pode acontecer. Tem muito a ver com temas de Filosofia do Direito.
Quem sabe contribua para discussões em sala...///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////
"Um dos mais importantes pilares da atual Constituição foi a conformação de um notável equilíbrio de poderes, com mecanismos para evitar invasão de competências.
O Supremo Tribunal foi guindado expressamente a "guardião da Constituição" (artigo 102), com integrantes escolhidos por um homem só (artigo 101, § único), o presidente da República, que é eleito pelo povo (artigo 77), assim como os integrantes do Senado e da Câmara (artigos 45 e 46).
O Congresso Nacional tem poderes para anular quaisquer decisões do Executivo ou do Judiciário que invadam a sua função legislativa (artigo 49, inciso XI), podendo socorrer-se das Forças Armadas para mantê-la (artigo 142), em caso de conflito.
Há, pois, todo um arsenal jurídico para assegurar a democracia no nosso país.
Ora, a Suprema Corte brasileira, constituída no passado e no presente por ínclitos juristas, parece hoje exercer um protagonismo político, que entendo contrariar a nossa Lei Suprema. Assim é que, a partir dos nove anos da gestão Lula e Dilma, o Pretório Excelso passou a gerar normas.
Para citar apenas alguns casos: empossar candidato derrotado -e não eleito direta ou indiretamente- quando de cassação de governantes estaduais (artigo 81 da Constituição); a fidelidade partidária, que os constituintes colocaram como faculdade dos partidos (artigo 17, § 1º); o aviso prévio (artigo 7º, inciso XXII); a relação entre homossexuais (artigo 226, § 3º); e o aborto dos anencéfalos (artigo 128 do Código Penal).
Tem-se, pois, duas posturas julgadoras drasticamente opostas: a dos magistrados de antanho, que nunca legislavam, e a dos atuais, que legislam.
Sustentam alguns constitucionalistas que vivemos a era do neoconstitucionalismo, que comportaria tal visão mais abrangente de judicialização da política.
Como velho advogado e professor de direito constitucional, tenho receio dos avanços de um poder técnico sobre um poder político, principalmente quando a própria Constituição o impede (artigo 103, § 2º).
Nem se argumente que ação de descumprimento de preceito fundamental -de cuja redação do anteprojeto participei, ao lado de Celso Bastos, Gilmar Mendes, Arnoldo Wald e Oscar Corrêa- autorizaria tal invasão de competência, visto que essa ação objetiva apenas suprir hipóteses não cobertas pelas demais ações de controle concentrado.
Meu receio é que, por força dos instrumentos constitucionais de preservação dos poderes, numa eventual decisão normativa do STF de caráter político nacional, possa haver conflito que justifique a sua anulação pelo Congresso (artigo 43, inciso XI), o que poderia provocar indiscutível fragilização do regime democrático no país.
É sobre tais preocupações que eu gostaria que magistrados e parlamentares se debruçassem para refletir.
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, 77, advogado, professor emérito da Universidade Mackenzie, da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército e da Escola Superior de Guerra, é presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio "
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De fato, o ativismo judiciário exacerbado pode causar sérias modificações em nossas estruturas de Poder e, em alguns casos, pode vir a contrariar a Constituição. Contudo, não posso concordar com o Professor de Direito Constitucional na parte em que cita os casos de aborto dos anencéfalos e da união de homossexuais. Nestes pontos do discurso, é inescondível o vício da pessoalidade, pois, ao contrário do que diz o Professor, não se trata de um Judiciário legislando, mas cuidando de suprir uma lacuna que o tempo reclama seja preenchida. As decisões do Supremo sobre tais assuntos não violam a Constituição, mas a prestigiam, na medida em que a jurisdição é inafastável por disposição expressa, e que ao Magistrado não é dado furtar-se de julgar as questões que lhe são submetidas sob o pretexto de a lei sobre elas ter silenciado. Em segundo lugar, porque as referidas decisões, em última análise, constituem atos de inclusão que vinham historicamente sendo barrados por forças políticas ideologicamente estáticas e que não se coadunam com o Sistema. Este, autopoiético que é, cedo ou tarde encontraria a forma de suplantar os apartheids que, apesar de decorrerem da dinámica político-legislativa (silêncio, proposital ou negligente), distoam do espírito de nossa Lei Maior. Cuida-se, na verdade, de um Supremo garantindo uma eficácia que vinha sendo retirada do texto constitucional por essas forças políticas (bancadas religiosas, conservadoras etc.).
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