TSE julga Temer nesta semana

Quando era criança cansei de ouvir dos comentaristas esportivos de Santa Catarina, os hilários Miguel Livramento e Roberto Alves: "o jogo é jogado e o lambari é pescado".

Assistindo agora pela manhã a leitura de parte do voto do relator Herman Benjamin no TSE nas ações que poderiam levar à cassação da chapa vencedora em 2014 esta frase não me saiu da cabeça.

É que Benjamin foi realmente brilhante até aqui. Mostrou não apenas consistência jurídica, mas noção de ordem retórica do discurso (ao amarrar as preliminares no mérito, impedindo de o impedirem de ser ouvido) e muita malandragem e ironia para conter a aberração institucional que é Gilmar Mendes (presidente da corte).

Benjamin jogou muito, jogou tudo o que sabe, mas ao final terá apenas um voto. Por mais que tenha gasto horas tentando amarrar argumentativamente Gilmar Mendes (mostrando como ele votou no mesmo processo há um ano atrás, quando lhe interessava manter estas ações como alternativa para apear o PT do poder federal), este esforço resultará inútil, pois o presidente do TSE já demonstrou por inúmeras vezes não ser suscetível de constrangimentos de ordem moral.

É por isso que a consistência, o brilho retórico e intelectual, a elegância do relator, são apenas itens de consumo para que tiver o tempo e a paciência de acompanhar a continuidade desta sessão tão importante e tão modorrenta. No fundo, apenas servirá de verniz para contribuir para ocultar a policitidade intrínseca do direito.

Esta questão foi vencida por 4 a 3 quando o presidente do TSE conseguiu empurrar o julgamento para depois do encerramento dos mandatos de dois dos ministros, dando a oportunidade de Michel "tem que manter isso aí, viu?" Temer indicar novos ministros com voto já definido desde criancinha.

Benjamin pode continuar jogando bonito, mas o lambari o Gilmar Mendes já pescou e comeu faz tempo.

Diretas já!

(A foto acima é da manifestação pelas diretas ocorrida em Copacabana neste último domingo)

Trinta e três anos depois nossas dificuldades de implementar um regime democrático no Brasil nos levam a gritar de novo pela realização de diretas já!

Em 1984 era a explosão popular depois de vinte anos de uma ditadura insuportável, responsável por tantos atrasos para o país. Em 2017 a reivindicação por eleições gerais diretas (para presidente e para o Congresso Nacional) surge em contexto bastante diverso.

Trata-se da única saída democrática para o impasse a que nossas elites nos conduziram, desde que promoveram uma desestabilização institucional agressiva para interromper o ciclo político renovado nas urnas a cada quatro anos desde 2002.

Judiciário, mídia, empresários, setores majoritários do Congresso Nacional apostaram na ruptura da ordem constitucional para promover uma agenda política e econômica regressiva que não foi aprovada nas urnas pela população. Pior, para tal aceitou fortalecer no poder um grupo parasitário, corrupto, liderado por uma figura lamentável, que não goza da confiança sequer de 5% da população brasileira.

Surpreendido em atividades criminosas por ação da PGR e STF, o presidente é a figura que incorpora em sua pessoa tudo aquilo que a Nação quer ver extirpado da cena política: a corrupção, a incompetência, a destruição de direitos sociais, o flerte com práticas autoritárias. Vejam a que ponto chegamos: a solução política está inviabilizada porque o presidente simplesmente teme a possibilidade de vir a ser preso no momento seguinte da renúncia ao posto! O país não pode permanecer refém deste tipo de situação.

Michel Temer não é o homem certo para o momento crítico que vivemos. Quem o é?

Se a parte mais importante da constituição de 1988 ainda for para valer, aquela parte que afirma que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes ou diretamente", é o povo que deve indicar esta pessoa.

Também as ditas "reformas" só poderão ser aprovadas com legitimidade após o restabelecimento de um quadro de normalidade institucional democrática. Por isso gritamos: diretas já!

Prefácio do meu livro: Apontamentos para uma Teoria do Direito

O que é o direito? A quem ele serve? Qual sua relação com outros fenômenos correlatos? Estas são algumas das perguntas com que venho lidando desde o ano de 1997, ano em que lecionei pela primeira vez para uma turma de graduação. Era uma turma do curso de Direito e a disciplina era Filosofia do Direito. Vinte anos depois continuo lecionando teoria do direito na graduação e no mestrado e tenho que confessar que as perguntas em nada mudaram.

            Se é verdade que as indagações continuam as mesmas, não é igualmente verdadeiro que as respostas sigam inalteradas, alheias ao turbilhão que o mundo concreto impõe sobre a evolução do direito e da própria reflexão sobre o direito. Quando comecei minha trajetória profissional no magistério superior jurídico eram tempos plenos de esperança. Tinha-se saído fazia uma década de uma tacanha ditadura militar que durara pouco mais de vinte anos, vivia-se sob a recente vigência de uma constituição nova, marcada pelo compromisso com a democracia e a justiça social, parecia mesmo que aos juristas incumbia uma parte importante do processo histórico nacional, qual seja, o de dar uma contribuição decisiva no processo de redemocratização rumo a uma plena consolidação democrática no Brasil. Reformar as leis, fortalecer as instituições jurídico-políticas, desenvolver aqui – de modo inédito - uma cultura de respeito aos direitos humanos e à democracia mais plena e efetiva.

            De início, os juristas mais engajados com os novos tempos se organizaram em movimento – do direito alternativo – e procederam a uma importante crítica da cultura jurídica então vigente no país, em grande medida dominada por uma inércia do pensar derivada dos anos em que vivemos sob o comando de generais-presidentes. Foram tempos em que se denunciou a falsa neutralidade do direito e do Estado e se propugnou por um compromisso dos juristas progressistas com a supremacia da nova constituição.

            Em seguida, buscou-se alhures teorias do direito que pudessem ajudar nesta tarefa e ocorreu uma verdadeira transposição teórica extremamente artificial cujos resultados em parte hoje colhemos com certo desalento. O próprio problema do direito brasileiro foi posto nos termos dos autores que logo ficaram em evidência, primeiro nos programas de mestrado e doutorado, em seguida na doutrina jurídica, na jurisprudência e, por fim, chegou-se mesmo até a legislação processual civil. Nesta narrativa tratava-se de enfrentar a herança do positivismo jurídico – em claro mimetismo com o que sucedeu na Europa do pós-Guerra, o regime militar fazendo as vezes do regime nazista – e buscar a redenção definitiva da Nação no labor exclusivo dos juristas, os únicos seres aptos a reconectar direito e moralidade em especial  por meio de um “adequado” manuseio dos princípios jurídicos. Princípios, ponderação, razoabilidade, proporcionalidade, “resposta certa”, estes termos invadiram a teoria do direito brasileira a partir de meados dos anos noventa do século passado e parecem ter se instalado de modo definitivo. Obras de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy foram recepcionadas no país de modo atabalhoado e logo passaram a integrar plenamente o senso comum teórico dos juristas.[1] Há quem já fale com desenvoltura sobre uma “americanização” [sic]do direito brasileiro.

            Concomitantemente à importação de teorias ditas pós-positivistas o país passou por uma série de inovações legislativas com forte impacto no desenho das instituições jurídico-políticas, a começar pela Emenda Constitucional nº 45, conhecida como a Reforma do Judiciário. Estas inovações – a última delas é o Código de Processo Civil, em 2015 – todas trouxeram mudanças no sentido de fortalecer as instâncias superiores do Poder Judiciário, dotando-o também de uma unidade de ação antes desconhecida entre nós. A junção de uma teoria legitimadora da função dos juízes com reformas institucionais constantes no sentido de atribuir mais poder e unidade ao Poder Judiciário legou-nos um quadro disfuncional em que viceja uma verdadeira hipertrofia do Poder Judiciário no concerto dos poderes da República.

            Este agigantamento do Judiciário, longe de nos trazer a consolidação democrática e o império da Constituição, culminou, no trágico biênio 2015-2016 com o lamentável papel desempenhado por este na gravíssima crise política que levou à destituição da Presidenta da República em agosto de 2016. Todos os princípios, ponderações e boas intenções de fachada dos juristas não foram suficientes para esconder o papel ativo[2] que o Judiciário brasileiro teve no processo de utilização ad hoc do instituto do impeachment como mecanismo de mero voto de desconfiança de Dilma Rousseff. Melancólico, por sinal, que neste processo infame tenha participado o Guardião da Constituição com denodo e sem pejo de sacrificar até mesmo cláusulas pétreas, como no episódio em que, para acelerar as delações premiadas no contexto da operação “lava jato” (verdadeira constituição da República, na prática, nestes dias) houve por bem de autorizar as execuções provisórias em ações criminais, atropelando o princípio da presunção de inocência, um dos pilares do direito de nações tidas como civilizadas.

               O momento na teoria do direito no Brasil é de proceder a uma intensa autocrítica. A defesa de um modelo institucional que colocou os juristas em lugar mais importante – um lugar mítico - que o do cidadão comum conduziu o país para longe da democracia e do Estado de Direito. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trazia consigo um esforço compromissário a ser desenvolvido com o passar dos anos de combinar a legitimação democrática – até mesmo com mecanismos robustos de democracia direta e participativa – com proteção das minorias por meio de direitos fundamentais. Com o tempo, os juristas, ávidos de poder, produziram um discurso que transmutou este compromisso em dicotomia, o governo da maioria de um lado contra a vigência dos direitos fundamentais de outro, e não são poucos os que ainda enchem a boca para falar em “justiça contramajoritária” com este tom claramente elitista.

            A tarefa urgente de uma teoria do direito brasileira na atualidade é a de recuperar o discurso original da Carta de 1988, retirando das mãos gulosas dos juristas a pretensão de serem os únicos portadores da juridicidade, evidenciando que em uma sociedade o direito não se restringe a uma ciência de oráculos com capas pretas e seu jargão incompreensível – e pedante -, mas é obra também de todos os cidadãos que convivem na República Democrática, resultado não de um saber mitificado mas das lutas sociais cotidianas e perenes. O grande desafio não é o de extrair de fórmulas linguísticas ultra genéricas e abstratas a resposta certa segundo os especialistas, mas o de fortalecer os mecanismos democráticos de construção do direito a partir das lutas sociais, no âmbito do Estado e para além dele[3].

            Estes estudos aqui registrados, voltados aos alunos da graduação em direito, pretendem ser mais uma contribuição neste sentido. Para isto, fogem de rótulos simplistas que pretendem explicar o direito a partir de reducionismos grosseiros e revisitam autores importantes na evolução recente do pensamento jurídico. Com Hans Kelsen querem dar conta das dimensões sintáticas e semânticas do fenômeno jurídico e enfatizar a politicidade do direito, mesmo nas sentenças e acórdãos do Judiciário, e ressaltar o compromisso deste autor quanto à legitimidade do direito quando se configura na forma democrática. Penso que Kelsen nos serve de antídoto contra a tentação do neojusnaturalismo e suas intenções pouco veladas de sequestrar a democracia em nome do Estado de Direito, que leva fatalmente a uma concentração ainda maior do poder na mão de grupos e corporações instaladas no Estado, afastando-nos cada vez mais de um projeto democrático popular. Com Perelman buscam iluminar o aspecto pragmático do direito, espaço de elaboração de discursos em que predomina uma racionalidade argumentativa. Por fim, buscam no pluralismo jurídico ampliar a compreensão do fenômeno jurídico na contemporaneidade, na medida em que nem o direito nem a democracia que temos e queremos cabe mais no apertado conceito de direito estatal que, não obstante, ainda subsiste com declinante centralidade. Um segundo volume, voltado a analisar as elaborações teóricas mais recentes denominadas amplamente como “pós positivistas”, deverá se juntar brevemente a este primeiro texto.

            Este livro sintetiza, de alguma maneira, muito do que tenho pensado sobre o direito nestes últimos vinte anos de docência. Foram anos de muita interlocução e construção coletiva de saberes. Não posso deixar aqui de agradecer aos meus professores, em especial Leonel Severo Rocha, Antonio Carlos Wolkmer e Lédio Rosa de Andrade. Neste período convivi com muitos amigos juristas especiais, que muito contribuíram para minhas reflexões sobre o direito e minha construção pessoal como professor. Sou especialmente grato a Sergio Graziano, David Sanches, Gaetano Pecora, Dilvânio de Souza, Clélia Fontanela, Cecilia Caballero, Daniel Torres de Cerqueira, Rogerio Dultra, Douglas Leite, Vladimir Luz e Gustavo Pedrollo. Devo muito também à convivência com os milhares de alunos de direito que passaram por mim em todos estes anos, a quem agradeço na pessoa de três ex-alunos que se tornaram bons amigos: Tiago Gomes Fernandes, Eduardo Messaggi Dias e Daniel Thiago Otherback.

            Niterói, abril de 2017.

            O Autor

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[1] Conceito fundamental do saudoso professor Luiz Alberto Warat.

[2] O judiciário, em todas as instâncias, foi decisivo fomentador da destituição da Presidenta, por meio de diversos modos, mais ou menos explícitos. Apenas alguns exemplos: abuso seletivo de prisões processuais, muitas vezes agendadas para datas próximas de eleições gerais; vazamento seletivo de conversas telefônicas interceptadas; ausência de resposta a pedidos de prisão de autoridades durante meses; decisão em segunda instância que autoriza o juízo de primeira instância a tomar medidas excepcionais em contextos tidos como excepcionais; uso matreiro de conteúdos de delações para gerar resultados extraprocessuais em articulação com setores principais da mídia de abrangência nacional.

[3] “Um sistema jurídico que confere a autoridade final a uma
assembléia de centenas de representantes - e que o faz como uma forma de expressar
princípios de soberania popular, autogoverno e democratica
auto-determinação - pode exigir um tipo diferente de
ciencia do direito do que é apropriado para um sistema dominado por
éditos de um único legislador racional.” Em: WALDROM, Jeremy. The dignity of legislation. Mariland Law Review. Volume 54. Issue 2. Article 12. 1995.p. 665.

A universidade desenhada pelo Ministro Roberto Barroso já existe no Brasil.

Neste janeiro, no jornal "O Globo", o ministro do STF Roberto Barroso escreveu artigo curto se posicionando sobre a crise por que passa a universidade em que labora, a UERJ.

Certamente inspirado nas instituições estadunidenses, onde consta ter feito sua pós-graduação, o ministro defendeu ser a saída para a crise da estadual fluminense a adoção de uma gestão despolitizada e a busca por um modelo que una autossustentabilidade e manutenção da finalidade pública.

Poucos sabem que um conjunto de instituições com estas características existe no Brasil, mais especificamente no estado de Santa Catarina. Inspiradas no modelo norte-americano em sua origem lá nos anos 1960, elas foram criadas por leis municipais (com destinação de recursos públicos na origem e em parte menor para seu custeio até hoje), contratam seus professores e funcionários no regime da CLT (os professores são em regra horistas) e cobram mensalidades dos alunos por seus serviços educacionais.

Se a proposta do ministro vanguardista é para ser levada a sério, não deixemos de examinar de perto a experiência catarinense.

Por um lado estas instituições (conhecidas como "sistema ACAFE") contribuíram para formar milhares de pessoas em suas regiões de abrangência, é verdade. Mas sua trajetória histórica demonstra uma vocação predominante para a atividade do ensino, tendo pouco impacto na pesquisa e extensão.

Talvez um estado pequeno e lateral como Santa Catarina possa se satisfazer com esta pouca ambição do sistema ACAFE, mas um país como o Brasil não pode se acanhar e adotar um modelo que praticamente abre mão do desafio de produzir novos conhecimentos e inovar tecnologicamente.

Quanto à despolitização da gestão, outro desejo do ministro, as universidades comunitárias catarinenses não oferecem grande alento. Cito, apenas para exemplificar, o caso da minha universidade em que cursei direito, a UNISUL (uma das maiores do sistema). Quando me formei recebi o diploma de Silvestre Heerdt, então reitor em 1995. Neste mês de janeiro tomaram posse os novos reitores e presidentes da fundação Unisul. O presidente da Fundação Unisul: Salésio Heerdt. O novo reitor: Marco Heerdt. A onipresença do sobrenome Heerdt na história de uma das maiores universidades brasileiras inspiradas no modelo defendido por Barroso, longe de apontar para um modelo despolitizador (seja lá o que ele tenha querido dizer com isto), mais perto está de evidenciar o risco de a privatização do ensino superior descambar em experiências de tipo oligárquico.

O quadro institucional brasileiro é caracterizado pela complexidade: nele convivem universidades públicas estatais, universidades comunitárias e confessionais, além de instituições privadas em sentido estrito. Nunca se poderá minimizar o papel relevante que as IES públicas representam na história educacional brasileira, posicionando-se sempre à frente nos quesitos de qualidade de ensino e produção científica.

Mas a questão de fundo é e sempre será: educação como bem público atrelado a um projeto de nação ou mero serviço a ser comercializado a quem se habilita como consumidor?